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制作宣传册，并在经营场所使用，存在商业广告活动
首先，上诉人制作宣传册，并在博爱县汇满鑫电子科技有限公司的经营场所用于宣传其商品，存在商业广告活动；其次，从现有的证据和宣传册的情况来看，可以认定上诉人为广告主；第三、博爱市监局所作处罚在法律规定的幅度范围内，且上诉人也未提供应当对其不予处罚的证据，故上诉理由不能成立。
河南省焦作市中级人民法院
行政判决书
（）豫08行终74号
上诉人（原审原告）云南爱尔发生物技术股份有限公司。住所地:云南省楚雄市子午镇法邑村。
法定代表人张勇，总经理。
委托代理人丁广垠，河南风向标律师事务所律师。
委托代理人张素芳，河南风向标律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）博爱县市场监督管理局。住所地：博爱县中山路东段。
法定代表人闪兰房，局长。
委托代理人杜小粉，该局科员。
委托代理人王振中，河南金谷律师事务所律师。
上诉人云南爱尔发生物技术股份有限公司（以下简称爱尔发公司）与被上诉人博爱县市场监督管理局（以下简称博爱市监局）撤销行政处罚决定书一案，不服河南省温县人民法院（）豫行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人爱尔发公司委托代理人丁广垠、张素芳，博爱县市监局委托代理人杜小粉、王振中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，年3月7日，被告接到举报称博爱县汇满鑫电子科技有限公司销售虾青素等时涉嫌利用广告作虚假宣传，依法立案。同日，被告对博爱县汇满鑫电子科技有限公司的经营场所进行检查，检查中发现该经营场所柜台上摆放有保健食品、普通食品、日用品等商品，其中包含“藻活力”虾青素压片糖果、虾青素叶黄素固体饮料，生产商为云南爱尔**物技术有限公司。在该经营场所发现，以云南爱尔**物技术有限公司和云南爱尔发生物技术股份有限公司共同署名的宣传册（规格21CMX14CM，共50页）本及“用爱发展大健康的未来”宣传册90本。其中本宣传册的封面、首页至尾页的页眉均印制有“全球优质天然虾青素原料供应商、全国最专业虾青素产品OEM厂商”等绝对化用语、且“用爱发展大健康的未来”的宣传册在广告中使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象、××治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语内容。年3月12日，被告执法人员询问汇满鑫电子科技有限公司法定代表人皇甫卫卫时，皇甫卫卫陈述涉案宣传册一共有两份，共计本，是购进虾青素产品时厂家送的，并让在销售虾青素产品时作宣传使用。”年3月19日，被告给原告云南爱尔发生物技术股份有限公司邮寄送达了《调查（询问）通知书》及《限期提供证据通知书》，限定其在7日内提供相关材料并到被告处接受询问调查，原告于年3月25日收到通知后，并未在规定期限内按要求到被告处接受询问并提供证据，未就被告所调查的问题作出合法的陈述、申辩和举证。依法视为原告举证不能，认定广告费用无法计算。年5月15日，被告依法召开听证会，原告参加听证。被告认为原告的行为违反《中华人民共和国广告法》第九条的规定，构成发布违法广告的行为。对照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》第一百三十八条第（一）项第2目、《中华人民共和国广告法》第九条、第十七条、第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条第三款、第五十一条第（一）项的规定，对原告作出行政处罚：1、责令停止发布广告，消除影响；2、罚款元。原告不服，向温县人民法院提起行政诉讼。
原审法院认为，原告云南爱尔发生物技术股份有限公司的广告宣传册使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象、使用绝对化用语，××治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语，构成发布违法广告的行为。原告诉称其非使用涉案宣传册的广告主，也没有商业广告活动，本案中，从销售商博爱县汇满鑫电子科技有限公司经营现场查扣的原告生产的产品、宣传册和郑州市工商行政管理局协查的原告寄与他人的宣传册能够证明原告为广告主并有商业广告活动。原告诉称本案不应定为一般案件及被告违反一事不两罚原则理由不足，不予支持。被告博爱县市场监督管理局“博市监罚字[]第99号”处罚决定书，事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告云南爱尔发生物技术股份有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告云南爱尔发生物技术股份有限公司负担。
上诉人爱尔发公司上诉请求：1、依法撤销河南省温县人民法院()豫行初19号《行政判决书》;2、依法撤销“博市监罚字()第99号”《行政处罚决定书》;3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:第一、一审判决对本案上诉人是否存在“商业广告活动”认定事实不清、含糊其辞。本案的焦点问题就是上诉人在本案中是否存在“商业广告活动”?在一审法庭辩论中,这也是本案的焦点问题。上诉人一审代理人当庭询问被告(被上诉人):“被告汇满鑫公司检查时,有没有发放涉案印刷品的行为或活动?”被告(上诉人)一审代理人明确回答:“检查时当场没有”。这说明上诉人不存在“商业广告活动”。《广告法》第二条第一款明确规定:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”如果被上诉人查处现场不存在“商业广告活动”,那么,被上诉人便无权根据《广告法》处罚上诉人。根据《广告法》第二条第一款规定,具有“商业广告活动”,才能适用《广告法》进行处罚。退一步说,即使本案涉案宣传册是上诉人印制的,只要未把该宣传册用于“商业广告活动”,被上诉人便无权根据《广告法》对上诉人进行处罚。从被上诉人所提交的现场查处证据来看,被上诉人仅仅是查处了涉案印刷品,而并未发现上诉人有“商业广告活动”。一审法院恰恰对本案这一关键事实未进行说理性论述。属于对上诉人是否存在“商业广告活动”的基本事实认定不清。第二、一审法院对于谁是涉案宣传册的印制主体,认定事实不清、含糊其辞。上诉人在一审时认为99号《处罚决定书》认定“宣传册的提供主体为被告,属于错误认定”。对于这一问题,一审判决根本未有认定。1、“汇满鑫公司”法定代表人皇甫卫卫先后提供了两份证据。一份为年3月12日,被告向皇甫卫卫现场做的《询问笔录》一份,皇甫卫卫承认涉案宣传册系上诉人提供;一份为年4月1日,皇甫卫卫向被上诉人出具的《情况说明》一份,皇甫卫卫承认涉案宣传册系皇甫卫卫自行印制,且承认年3月12日给被上诉人所作的《询问笔录》内容系推脱责任。无论皇甫卫卫说的真假,在一审判决上必须进行认定,而一审判决对此未进行论述。2、就本案涉案印刷品被上诉人同时处罚了爱尔发公司和爱尔康公司。99号《处罚决定书》认为涉案印刷品是爱尔发公司印制,号《处罚决定书》认为是爱尔康公司印制。两份《处罚决定书》对于印制主体是相互排斥的。如果是爱尔发公司印制的,就和爱尔康公司无关;如果是爱尔康公司印制的,就和爱尔发公司无关。而一审法院对于上诉人在一审时提出的问题拒不理睬,还能够居中裁判案件吗?第三、一审判决涉案印刷品是否存在严重的社会危害行为,以及被上诉人的处罚是否适当,认定错误。退一步说,无论被上诉人对于上诉人为“广告主”的认定是否正确,99号《处罚决定书》对于上诉人的处罚也违反了《行政处罚法》第五条、第二十七条第二款规定。《行政处罚法》第五条规定了行政处罚“处罚和教育相结合”的原则。从本案被上诉人的99号《处罚决定书》来看,只看到了处罚,没看到教育。根据《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚”的规定，本案仅仅是印制了宣传册,但是,并未对宣传册对外发送,尚未构成“商业广告活动”,显然属于“违法行为轻微”,且“没有造成危害后果”,应当依法批评教育,不应当给予行政处罚。综上所述,被上诉人对于上诉人的处罚首先应当认定上诉人是否存在“商业广告活动”,而后才能决定是否能够适用《广告法》。一审法院也应当对上诉人是否“存在商业广告活动”进行认定,然后才能判决。而一审法院对涉及本案的这一根本性问题含糊不清,竟然作出不利于上诉人的判决,令人不解。由此,望二审法院依法查清本案事实,对于上诉人提出的问题进行评判,支持上诉人上诉请求。
被上诉人博爱市监局辩称，一、关于上诉人诉称“一审判决对本案上诉人是否存在‘商业广告活动’认定事实不清、含糊其辞”是错误的。商业广告，是指为了介绍自己所推销的商品或者所提供的服务，介绍的方式，可以是直接介绍，也可以是间接介绍所制作的广告。“介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”是商业广告区别于其他非商业广告的本质特征，上诉人为了推销自己的商品，设计、制作、发布广告的行为完全属于商业广告行为。一审法院认定“从销售商博爱县汇满鑫电子科技有限公司经营现场查扣上诉人生产的产品、宣传册和郑州市工商行政管理局协查的上诉人寄与他人的宣传册能够证明上诉人为广告主并有商业广告活动”是完全正确的。二、上诉人诉称“一审法院对于谁是涉案宣传册的印制主体，认定事实不清、含糊其辞”更是错误的。按照《广告法》第二条的规定，广告主是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。宣传册中所标明的上诉人及云南爱尔**物技术有限公司均为广告主，依法对其进行处罚是应当的。一审判决书认定上诉人为广告主是正确的。三、上诉人诉称“一审判决涉案印刷品是否存在严重的社会危害行为，以及被上诉人的处罚是否适当，认定错误”也是错误的。《行政处罚法》第五条规定“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”，第二十七条规定“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。上诉人在本起案件中不仅不能正确认识自己的违法行为、配合我局查处违法行为，反而与爱尔康公司及销售商恶意串通，竭力掩盖违法事实，其行为是不在免除处罚情形的。综上所述，一审判决书认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，判决公正。为此，请贵院明查事实，依法驳回上诉、维持原判。
经本院审理查明的案件事实同一审法院查明的事实。
本院认为，本案的争议焦点为，博爱市监局所作处罚决定是否合法。本案中现有证据可以证实，云南爱尔发公司存在使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象、使用绝对化用语，且在广××能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语进行广告宣传的事实，博爱市监局经调查并履行法定程序后作出的博市监罚字［］第99号行政处罚决定，符合法律规定。云南爱尔发公司上诉认为其不存在商业广告活动、一审法院对宣传册印制主体认定不清、其不应受到处罚，本院认为，首先，云南爱尔发公司制作宣传册，并在博爱县汇满鑫电子科技有限公司的经营场所用于宣传其商品，存在商业广告活动；其次，从现有的证据和宣传册的情况来看，可以认定云南爱尔发公司为广告主；第三、博爱市监局所作处罚在法律规定的幅度范围内，且云南爱尔发公司也未提供应当对其不予处罚的证据，故云南爱尔发公司的上诉理由不能成立。综上所述，一审判决正确，应予维持。云南爱尔发公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人云南爱尔发生物技术股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾文宇
审判员 王 森
审判员 李培军
二〇二〇年六月五日
书记员 张 健
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